关于商标放弃部分专用权
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关于放弃专用权部分的判断
“商标放弃部分专用权”的问题在实践中一直存在着较大的争议，商标局对“商标放弃部分专用权”作了一些规定：即商标图样的部分属旧《商标法》第七条、第八条第一款第5项、第6项禁用之列的(见旧法相关条例)，但在实际使用中需要整体使用，如果申请人声明放弃该部分的专用权，可以将其商标整体审定公告，审查时必须在初步审定稿、检索卡片、公告、注册证、注册底簿等所有商标档案上注明“某某部分不在专用范围之内”；以企业名称作商标的，非显著部分可以不标注放弃。商标审查采用放弃部分专用权的做法仅限于商标的部分属旧《商标法》第七条、第八条第一款第5项、6项禁用范围，不涉及其他条款禁用范围。
虽然有上述规定，但实践中遇到的问题多种多样，操作起来难度较大。本人不揣学识浅陋，愿提出一些个人看法，以供参考。
笔者认为“商标放弃部分专用权”是指商标申请人申请注册的商标图样中的部分内容属违反旧《商标法》第七条、第八条第一款第5项、6项禁用条款的规定，不能独家占用，但为了保持商标的整体效果，申请人通过声明放弃该内容专用权的方式，使申请商标的显著部分获准注册，且使申请商标能够整体公告和整体使用。
商标能否放弃“部分专用权”，我们可以从两个方面综合考虑，一方面要把握商标的定义，另一方面要考虑到普通消费者的认知能力(即以一个普通消费者所具有的认知能力)及此类商标是否有可能误导其消费行为。例如“沱牌曲酒”商标，虽然有显著部分，但该商标指定使用商品是“纯净水”，会误导消费者的购买行为，因此即便申请人愿意放弃“曲酒”的专用权．也不能予以注册。
我们从商标的定义入手结合以上两点来探讨商标放弃“部分专用权”的问题。“商标是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的具有显著特征的标志”(此定义摘自《商标法教程》)。通过对商标定义的阐述，我们可以看出其中提到了两个很重要的问题：一个是“商标的作用(区别商品和服务来源的作用)”问题；一个是“商标的显著性”的问题。这两个方面既密不可分又具有互补性。
(一)从商标的作用看
“商标有两个重要的作用，即表示商品出处的作用和广告作用”(《商标印制管理办法》)。其中，最重要、最本质的作用是表示商品出处的作用。
现以“福”字商标为例来说明，因“福”字是民间约定俗成的表示吉祥的标志，如指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标，则缺乏显著特征，不具备商标识别作用。所以，如果仅以“福”字作为商标申请注册，是不会予以核准的。
如果申请人采取以单独的“福”字与其它文字或图形等组合成商标，实际上是寻求一种妥协，希望在放弃“福”字专用权的情况下能整体使用该商标。对于此类组合商标一般会考虑“福”在商标中的地位，如果“福”字在商标中占据主体地位，即“福”字在商标中占据非常显著的位置，组合商标的其他部分位于次要地位时(即组合商标的其他部分缺乏显著特征，或显著特征很弱的情况下)，不能允许此类商标“放弃部分专用权”。因为，任何法律或规定在制订时．都要考虑到社会现状，在目前的社会经济、文化状况下，普通消费者不可能具备从事商标事业的专业人员的判断能力．能够认识到“福”字不是商标享有专用权的部分，商标的有效部分是除“福”宇以外的其他部分。如果允许此类“商标放弃部分专用权”，因为“福”字所处的位置及视觉效果较强，消费者很易将商标认为是“福”牌，当多家企业都在同一或类似商品上申请此类商标时，消费者可能难以区分产源或有可能认为是同一企业的系列产品，会误导消费者，这与商标区分商品出处的作用不符。
如 “福”字在商标中不占据主体地位，申请人采取以单独的“福”字与其它文字、图形等组合成商标，如图由“九福轩”与“福”字及“图形”构成的组合商标．虽然有“福”字，但因“九福轩”处于显著位置，消者在购买商品或获取服务时，会认定“九福轩”商标。因此，以处于显著位置的“文字、图形”与“福”字构成的商标不致误导消费者，故可考虑予以注册。
另外，对于仅以“不具有显著性”的文字和具有“显著性”的图形构成组合商标，在“非显著性”的文字“放弃专用权”的情况下可否注册仍是一个需要探讨的问题。仍以“福”字商标为例，当“福”字与具有“显著性”的图形构成组合商标时，在申请人放弃“福”字专用权的情况下给予注册，当多家企业都在同一或类似商品上申请此类商标时，虽然不同的企业所注册的商标的图形部分差异较大，但因“文字”在消费者心目中所具有的强烈的指示产地的特点，消费者可能难以区分产地来源或有可能认为是同一企业的系列产品，可能使消费者购买到与其意愿不符的商品，这与商标区分商品出处的作用不符。
(二)从商标的显著性看
“商标的显著性”是指商标所具有的能够起到区别不同商品生产者的特征。区别能力强的就具有较强的显著性；区别能力弱的显著性就弱；没有区别能力的就不具备显著性。判断商标是否具有显著性，应从整体上去判断。有些商标往往构成过于复杂，即断定其不具有显著性，是值得商讨的。
商标复不复杂应看其整体效果，该图商标虽然构成元素较多，但能给人以较强的整体视觉效果，对普通消费者而言，其整体效果效强，能够给消费者留下较深的印象．具有区别不同商品生产者的特征，可以说具备了商标所应有的显著特征。
整体缺乏显著性的商标，如“蔡氏服饰”商标，指定使用商品是“服装”，申请人声明“服饰”放弃专用权，这种情况下商标中可以获得专用权的部分就仅剩“蔡氏”，但根据有关规定仅仅以“姓氏”作商标缺乏显著性，不具备商标的识别作用，所以该商标将以整体缺乏显著性为由而被驳回。
因此在判断“商标放弃部分专用权”的问题时，可以主要从这两项基本原则去考虑：即一方面要把握商标的定义(包括“商标的作用”和“商标的显著性”)，另一方面要考虑到普通消费者的认知能力。
关于“部分放弃专用权”与非注册商标
按注册与否，商标分为注册商标和未注册商标，按“商标部分放弃专用权”的规定，含有“部分放弃专用权的商标”，是由注册商标和未注册商标两部分组成的(例如“英雄针织”在“针织”放弃专用权情况下，申请人是将“英雄针织”作为一个商标在使用，“英雄”作为商标的注册部分在使用，“针织”作为商标的未注册部分在使用，实际上都是作为商标在使用。因为该商标作为一个整体标志使用于指定商品上时，如认为“针织”没有作为商标使用则违背了事物的基本逻辑)。一个商标中同时存在注册商标和未注册商标，是“商标放弃部分专用权”规定的产物。
新颁布的《商标法》第十一条规定：
- “下列标志不得作为商标注册：
- (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
- (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
- (三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。按“商标部分放弃专用权”的规定，直接表示本商品的通用名称、图形、型号的标志，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，如果和其他显著性标志一起构成组合商标，则上述非显著性标志可放弃专用权，该商标的显著部分可获准注册，且该商标可整体公告和整体使用。
但有的商标经过长期使用已取得显著特征并便于识别的，按新颁布的《商标法》第十一条的规定可以直接给予注册。
例：商标“通用汽车”的申请人为“通用汽车公司”，指定使用商品为“服装”，因为“通用汽车公司”是世界范围内的著名企业，早已为公众所熟知，以“通用汽车” 在各类上作为商标注册，“能够直接表明商品的来源，具有很强的显著特征并便于识别，不会影响他人的善意使用，又不致误导消费者的购买行为”，可以直接给与整体注册(因“通用汽车”显然与“大众汽车、福特汽车等”商标可以从整体上区别开，且他人仍可自由地使用“汽车”二字而不会受到任何限制)；“可口可乐”等也应属于此类商标。例图(图四)如下：
已获得注册的含有“部分放弃专用权”的商标，经使用一般都会从整体上获得显著性，此时申请人就会以该商标整体上获得显著性为由，要求将该商标整体予以注册。下面我们就此类商标经放弃专用权获准注册后可能出现的几种情况作一探讨。
以 “中关村科技”为例，显然能与“光谷科技”、“太穗木业”、“硅谷科技”等其他带有科技的词汇区别开。所以，此类商标只要“显著部分”不与在先权利发生冲突，可以在“非显著部分”放弃专用权后予以注册。依新颁布的《商标法》第十一条规定，上述商标经使用整体获得显著性后，就可以予以整体注册。例图(图五)如下：
“APPLEJEANS”、“APPLE—FORMAN” 商标，也可从“能够表明商品的来源，且不会影响他人的善意使用，又不致误导消费者的购买行为”来考虑，在非显著部分放弃专用权后核准注册。此类英文商标经使用后，也会在整体上取得显著性，依新颁布的《商标法》第十一条规定，上述商标经使用整体获得显著性后，就可以予以整体注册。因英文的拼写习惯，书写时两个词之间必然有空格存在．不能以此为由，认为会影响他人的善意使用，因为我们保护的是整体标志，其中的“非显著部分”不能单独享有专用权。因为英文商标申请人对该商标的使用也是整体使用，所以也不会影响他人对“非显著部分”的善意使用。
“COLGATE+图形”商标，也可从“能够表明商品的来源．且不会影响他人的善意使用，又不致误导消费者的购买行为”来考虑，在非显著部分放弃专用权后核准注册。含有商品的通用图形的商标，按“商标部分放弃专用权”的规定，放弃“通用图形” 专用权后可核准注册。
网络企业的域名，也可同意其在非显著部分放弃专用权的情况下予以核准。这样，该类商标通过使用，也会在整体上具有显著性。此类商标整体获得显著性后，能够表明商品的来源．且不会影响他人的善意使用，又不致误导消费者的购买行为，可给予整体注册。例：“网易NETEASE”。
对于“丽缘铂金”。“正泰生物”、“思通纳米”、“国泰GB626-89”这类的商标，可作如下考虑：“丽缘铂金”可审查申请商标所指定的具体商品是否注明为“铂金首饰”，如是则可在非显著部分放弃专用权后核准注册，如所指定的具体商品不是“铂金首饰”就可驳回；如核准后申请人在实际使用中将其用于非“铂金首饰”上，则由相关的法律给予规范。“正泰生物”、“思通纳米”，可审查申请商标所指定的具体商品是否使用了相关的生物技术和纳米技术，如是则可在非显著部分放弃专用权后核准注册，如不是就可驳回；如核准后申请人在实际使用中如出现欺骗消费者的行为，可按新颁布的《商标法》第七条处理。此外本商品的型号、国家标准等，可审查申请商标是否注明指定使用于符合该型号、国家标准等的商品，如是则可在非显著部分放弃专用权后核准注册，如不是就可驳回；如核准后申请人在实际使用中出现欺骗消费者的行为，可按新颁布的《商标法》第七条处理。该商标经长期使用从整体上获得显著性后，给予申请人整体注册，也不会影响他人的善意使用。
商品的销售场所或服务的提供场所，也可考虑予以注册。例如“丽笙酒店、人民商场”等。虽然在不同的行政区划．可以用同样的“字号”登记注册企业名称。但在不同的行政区划“字号”相同的企业，商标的申请人只能在企业登记注册的行政区划内提供服务，当这一地区的同名企业到另一地区提供服务时，如该地区有“字号” 相同的企业，当地的企业登记注册管理机关是不会给其登记注册同样的“字号”；当一个地区只有一个享有该字号的企业时，该行政区划内的消费者一般不会发生误认商品或服务来源的问题。此类商标可以在非显著部分：“放弃专用权”后予以注册。上述商标经使用整体获得显著性后，就可以予以整体注册。
关于非显著部分的善意使用
也许有人会提出“部分放弃专用权”的商标给予整体注册后，会不会影响他人的善意使用?持有这种疑问，实际上是认为组合商标中的“非显著部分”单独享有专用权，这可以用”商标整体享有专用权的观点(即商标中的非显著部分不应该单独享有专用权)”来回答这一问题。现在，我们从以下几方面来分析。
如果商标不是组合商标，属于仅由新颁布的《商标法》第十一条第一款规定的标志构成，则不能予以注册。因为这类属于公用的标志如果被单独注册，可能会影响他人在相关商品的说明书，示意图、包装、广告等各方面的善意使用。例如：商标仅由汉字“彩电”构成，指定使用商品为“彩电”；商标仅由汉字“透气”构成，指定使用商品为“卫生巾”；商标仅由汉字“福”构成，指定使用于“日常生活用品或日常服务(如：饭店)”。当然，依照新颁布的《商标法》第十一条第二款的规定“第一款”中所列举的“三种类型的标志”，经过使用取得显著特征并便于识别的．才可以作为商标注册。
如果商标是组合商标，组合商标中既有“显著部分”，又有“非显著部分”，一般不会影响他人的善意使用。因为申请人获得专用权的是组合商标的整体，商标所有人对商标各组成部分共同构成的“完整的标志”享有专用权，并非对该组合商标中的每一个组成部分单独享有专用权。再进一步讲，商标所有人对组合商标中“非显著部分”不享有单独的专用权，如“丽缘铂金”，商标所有人仅对“丽缘铂金”这一整体标志享有专用权，但对整体标志享有专用权并不能排斥他人对其中的“非显著部分”的使用，商标所有人实际所享有的是“丽缘铂金”的专用权，不会影响他人对“铂金”的善意使用。因他人在相关商品的说明书、示意图。包装、广告等各方面使用“铂金”时，并不会影响或侵犯“丽缘铂金”这一整体标志所享有的专用权，且他人以“蓝天铂金”、“太阳铂金”等标志整体注册时，也不会影响或侵犯 “丽缘铂金”这一整体标志所享有的专用权。因为“蓝天铂金”、“太阳铂金”与“丽缘铂金”有显著差异．各自具有很强的显著特征并便于识别，能够起到区别商品来源的作用，不致误导消费者的购买行为。
如果允许组合商标中的各组成部分都单独享有专用权，则会推理出明显不符合逻辑的结论。例如“中意橱柜”，如果允许“橱柜”单独享有专用权，再往下推理就是允许“橱”和“柜”也分别单独享有专用权了，如果其他人要申请含有”橱”和“柜”的商标，如“建橱”、“天柜”等商标也算是侵犯了“中意橱柜”商标所有人专用权了，上述结论显然不能成立。
所以，对于含有“非显著部分”的组合商标而言，在该组合商标“不与其他在先权利冲突，能够直接表明商品的来源，具有很强的显著特征并便于识别，不会影响他人的善意使用，又不致误导消费者的购买行为”的情况下可直接给予整体注册。(作者 吴凯)
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