商标权与著作权冲突的认定与处理
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商标权与著作权的冲突，是指在同一个客体之上，由不同的民事主体分别享有商标权和著作权，因而产生的法律纠纷。商标权与著作权之间的冲突，是最典型的知识产权权利冲突之一，也是在司法实践中经常发生、在学术界引起热烈讨论的问题之一。我国目前尚缺乏具体、明确的法律规范加以调整，如何认定与处理商标权与著作权的冲突，值得我们在理论上和实践中深入探讨。
一般来说，著作权与商标权的客体在法律性质上并不相同。著作权的保护基于作品的独创性（或称原创性），其客体属于智力劳动成果；而商标权的保护则基于商标的显著性（或称识别性），用以区分商品或服务的提供者，其客体属于工商业标记。但两者的界限并不是泾渭分明的，有时候，设计商标的过程也是创造性智力劳动的过程，在达到一定创作高度的情况下，商标就可以成为《著作权法》意义上的作品。如果商标注册人与商标设计者为同一主体或者取得了商标设计者的授权，则不会产生权利冲突的问题；如果当事人未经许可，擅自将他人享有著作权的作品申请注册商标或者作为商标加以使用，就会造成与他人著作权的冲突。
一、商标权与著作权发生冲突的情形
商标的种类以构成要素为标准可以分为文字商标、图形商标、立体商标等。相应的，作为著作权客体的作品中可能与商标权发生冲突的主要有文字作品、美术作品、摄影作品、建筑作品。在美国、英国、法国等对音响商标（也可称为听觉商标）予以保护的国家，使用音乐作品的片断作为商标的情况是很常见的。我国商标法保护的客体目前仅限于可视性标记，尚未允许音响商标注册，因此在现行法条件下，就音乐作品而言不会发生商标权与著作权的冲突。
1、 文字商标与文字作品
文字商标是指以文字为构成要素的商标，这里的文字包括中文、外文。文字商标的表现形式是多种多样的，可以是普通字体、书法字体或图形化的美术字体。
一般来说，由于文字作品均有一定的篇幅，因而往往不符合商标法规定的对商标显著性的要求。曾经有企业将伟人诗词作品在香烟商品上申请注册商标，这既涉及著作权保护的问题，另外也涉及产生不良社会影响的问题，该商标最后被驳回。
在实践中大量发生的是当事人将一些短句申请注册商标的情况。这里的短句通常为企业长期使用、宣传的广告短语，其中有的广告短语具有一定的独创性，可以构成受著作权法保护的作品。例如，使用于某胶卷广告宣传中的“串起生活每一刻”、使用于某处理器广告宣传中的“给电脑一颗奔腾的‘芯’”即属此类。未经许可将他人独创的短语申请注册商标，就会造成商标权与著作权的冲突，在后商标会因为侵犯他人著作权而被撤销。
2、图形商标、立体商标与美术作品、摄影作品、建筑作品
当事人之间就图形商标与平面美术作品发生权利冲突的情况比较常见。在这方面，早期的“三毛及图”、“武松打虎图”商标纠纷案曾经引起学术界的热烈讨论，有关商标的注册人因为未经许可使用了他人享有著作权的“三毛”漫画作品、“武松打虎”连环画作品，其注册、使用多年的商标被依法撤销，教训是非常深刻的。最近一段时间，商标评审委员会裁决的“上岛及图”商标争议案也受到了社会各界的广泛关注。
立体商标（或称三维标志）是我国2001年《商标法》新增加的商标种类。立体商标可以分为两种，一种是与商品无关的装饰性外形，如咸亨酒店的孔乙己、肯德基的桑德斯上校、劳斯莱斯的小飞人等；另一种则是商品或商品包装的外形（如可口可乐、酒鬼酒的瓶子等）、商业外观。与商品无关的装饰性外形，可以构成雕塑作品；商业外观，主要是指一些有独特风格的餐馆或加油站等经营场所的外观，则可以构成建筑作品。当事人如果将他人享有著作权的雕塑作品、建筑作品申请注册商标，就会造成立体商标和雕塑作品、建筑作品之间的权利冲突。
二、有关商标权与著作权冲突的法律规定
关于包括著作权在内的在先权利保护问题，在国际公约及各国法律中均有相关规定。
《保护工业产权巴黎公约》早在1911年就在第6条之五B款第1项明确规定，侵犯第三人既得权利的商标不得注册。TRIPS协议第16条第1款把“不得损害已有的在先权”作为获得注册乃至使用商标的条件之一。《法国知识产权法典》将著作权明确规定为可以对抗在后商标的一种在先权利。《德国商标和其他标志保护法》第13条规定，商标注册人以外的其他人，在注册商标的在先权日之前，已获得其他在先权利，并且该权利人有权禁止在德国领土范围内使用该注册商标，则可撤销该商标的注册。这里所述的其他权利包括：名称权；肖像权；著作权；植物品种名称；地理来源标志；其他工业产权。
我国2001年修订的《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第31条又重复规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。目前比较一致的看法是，著作权属于我国《商标法》所规定的在先权利之一。
在2001年《商标法》修订前，有关在先权利的问题是在原《商标法实施细则》第二十五条中，作为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的一种情形加以规定的。现行《商标法》把有关在先权利的规定提升到法律的层次，较之过去是一大进步。但是，现行《商标法》中仍然没有解决商标权与著作权冲突的具体规定，给实务操作造成了一定的困难，在修订《商标法》时，应考虑对包括著作权在内的在先权利保护问题作出明确具体的规定。
三、商标权与著作权冲突的认定与处理
商标权与著作权发生冲突通常表现为两类案件：一类是商标确权案件，包括著作权人对于经商标局初步审定并公告的商标，在初审公告期内（即3个月内）向商标局提出异议的案件（简称商标异议案件），著作权人对于已经注册的商标，在该商标注册之日起5年内向商标评审委员会提出争议的案件（简称商标争议案件）。商标注册人未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，属于对他人在先著作权的侵犯，在后商标将不予注册或予以撤销。
另一类是著作权人以商标注册人（或商标使用人，下同）侵犯其著作权为由，向人民法院提起诉讼的著作权侵权纠纷案件。
总的来说，有关在后商标是否侵犯在先著作权的问题，与一般情况下的著作权侵权行为的认定并没有本质区别，采用的都是“接触加相似性”的判断标准。在具体案件中，应从下面几个方面来进行审查。
第一，当事人提出权利主张的标的属于《著作权法》保护的作品，或者是作品中具有版权性的部分。
作品是著作权产生的前提和基础，是著作权法律关系得以发生的法律事实，没有作品，就没有著作权，也就不会发生著作权与商标权的冲突。所谓作品中具有版权性的部分，则是指作品中能够体现作者的创作思想，具有原创性，作为智力劳动成果应当受到《著作权法》保护的部分。
第二，该作品早于商标申请注册日期创作完成。
这是对于权利在先性的要求。如果作品创作完成的时间晚于商标申请注册日期，那么不仅不能产生在先著作权，著作权本身的合法性反而成为问题。当事人主张在先著作权的，应当提交在先创作完成作品的证据，在先公开发表作品的证据，在先进行版权登记的证据等。
第三，主张权利人为著作权人或者利害关系人。
著作权人是指作者本人，或者以继承、转让等方式取得著作权的人。利害关系人一般是指著作权被许可使用人。
第四，在后商标与他人享有著作权的作品相同或实质性相似。
如果在后商标与他人独创性较强的作品完全相同，原则上可以认定在后商标是对他人在先作品的抄袭、复制。在后商标与他人作品的“实质性相似”，则是指在后商标与他人作品相似到这样一种程度，除了认定为复制而不可能有其他的合理解释。是否构成实质性相似，案件审理人员应从普通消费者的标准出发，根据个案情况加以判定。
第五，商标注册人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。
接触过或者有可能接触到他人作品，涉及到商标注册人在申请注册商标时的主观状态，接触过即为“明知”，“接触的可能性”与“应知”近似，但在证明标准上略低于“应知”。著作权人主张商标注册人有“接触可能性”的，应当提交有关其作品传播时间、方式、范围的证据。
鉴于著作权法并不排斥不同的主体各自独立创作完成相同或相近的作品，如果商标注册人能够证明在后商标是独立设计完成的，则不构成对他人在先著作权的侵犯。
第六，商标注册人未经著作权人的许可。
我国《著作权法》第二十四条规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”《著作权法实施条例》第二十三条规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。” 根据上述规定，使用他人作品申请注册商标应当取得著作权人的明确许可。商标注册人如主张其取得了著作权人的许可，应就下列情形举证证明：商标注册人与著作权人签订了著作权许可使用合同；或者著作权人作出过直接的、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示，原则上，有关许可使用作品的意思表示应以书面形式作出。
关于认定商标注册人是否取得著作权人许可的问题，在司法实践中产生了较大的争议。有的同志认为，著作权的许可使用不以签订书面合同或著作权人的明示授权为要件，著作权人的默示行为也可以成立著作权许可使用合同。这种观点是欠缺法律依据的。
从《著作权法》及其《实施条例》的有关规定看，法律对于著作权许可使用合同的形式要件规定了特别的要求，其立法意图就在于给予著作权人充分、有效的保护，确保著作权的许可使用是著作权人真实的意思表示。相对于《合同法》中有关合同成立的一般规定而言，《著作权法》中有关“著作权许可使用合同”的规定属于特别法；相对于在先制订的《合同法》而言，在后修订的《著作权法》属于新法。根据特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用原则，在认定著作权许可使用合同是否成立的问题上，应当适用新修订的《著作权法》中作出的特别规定。鉴于商标注册人所享有的商标专用权（可以视为一种专有使用权）的效力，可以排斥包括著作权人在内的任何人在同一种或类似商品上使用该注册商标，因此，许可他人使用其作品申请注册商标对于著作权人的利益具有重大的影响，我们应当予以慎重对待，而不宜突破法律的明确规定，在个案中推定著作权人“以其行为”许可他人使用其作品注册商标。
关于当事人是否享有在先著作权的问题，目前商标审查机关在商标确权案件审理中，是根据双方当事人的书面陈述与质证，作为案件事实加以审查认定的。有学者认为，鉴于商标审查机关并不具有处理著作权纠纷的专门经验，故应由司法机关对于当事人是否享有著作权的问题先行判定，再由商标审查机关处理有关商标争议。我国台湾地区《商标法》第二十三条第一项第十七款即规定，“商标侵害他人之著作权、专利权或其它权利，经判决确定者”不得注册。
一般来说，如果作品在社会公众中具有较高知名度，商标审查机关对在先著作权的归属进行认定难度较小。但问题在于，第一，商标审查机关对于商标确权案件主要实行书面审理、书面质证，此种审理、质证方式在认定较为复杂的案件事实时存在着一定的困难。第二，商标审查机关的专业水平与经验积累集中体现在商标可注册性的判断上，其对于著作权的认定欠缺权威性。第三，商标知名度不同，法律保护力度也有所不同。一些当事人（特别是外国公司）有可能在其商标未在中国使用并具有一定影响、因而难以获得保护的情况下，以其商标系独创设计、享有著作权为由主张在先权利。如果一概将那些所谓的独创性商标视为“作品”加以保护，既会破坏《商标法》条文之间的衔接关系，也可能造成显失公平的结果。因此在修改《商标法》时，应当考虑将有关在先著作权的认定问题交由人民法院或仲裁机构处理，这样既可以为主张在先著作权的当事人设定一个合理的门槛，也减轻了商标审查机关在认定在先著作权问题上所面临的压力。
四、结语
在知识产权领域，商标权与著作权的冲突具有一定的典型性、普遍性。我国自2001年修改《商标法》以来的五年间，申请注册商标的数量以每年10万件的加速度递增，目前的年申请量已达到60万件。由于商标资源相对有限、自主创新意识不强、经济利益驱动、立法疏漏等原因，商标权与著作权的冲突频繁发生。正确认定、处理商标权与著作权的冲突，对于保护合法在先权利，平衡商标权人、著作权人与社会公众之间的利益关系，鼓励自主创新，维护公平竞争的市场经济秩序有着重要的意义；对于协调、解决其它类型的知识产权权利冲突也有着一定的借鉴作用。
从长远来看，更好地解决商标权与著作权冲突的问题，有待于理论研究的不断深化，有待于知识产权立法的进一步完善，有待于执法机关专业水平、执法能力的不断提高。(作者 吴新华)
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