新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题浅析
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一、假冒注册商标的法律适用
新《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
新《反不正当竞争法》第六条删除了1993年《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”的内容。其立法本意应当是，构成侵犯注册商标专用权的行为，将不再适用新《反不正当竞争法》，只适用《商标法》第五十七条、第六十条等条款。
二、有一定影响的商业标识的认定与保护
新《反不正当竞争法》第六条将1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，可以说是充分回应了业内人士有关“竞争法应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品”的呼吁。
值得关注的是，该法修订草案二审稿第六条对擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品来源的不正当竞争行为作禁止性规定时，未对被仿冒的商业标识的知名度作直接限定。据全国人民代表大会法律委员会在修订草案三审时所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》载明，修订草案二审时及二审后，有委员提出，此类仿冒混淆行为一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，并提出除商品名称、包装、装潢外，其他商业标识也应予以保护。因此，修订草案三审时，就在第六条规定的予以保护的商业标识前增加了“有一定影响”的限定，并在“商品名称、包装、装潢”后面加了“等”字，以涵盖实践中的其他商业标识。显然，在立法本意上，此处的“有一定影响”，就是指为相关公众所知悉。
值得思考的是，此处商业标识“有一定影响”的范围和程度，是相当于《商标法》第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，还是《商标法》第五十九条第三款规定可在原使用范围内继续使用的“在先使用并有一定影响的商标”，又或者相当于《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知的商标”？
《商标法》第三十二条及第五十九条第三款规定的有一定影响的商标，其所有人并不能直接禁止他人作相同近似使用；《商标法》第十三条规定的驰名商标所有人，在相关驰名范围内，可直接禁止他人作相同近似使用，并可依照《商标法实施条例》第七十二条请求工商行政管理部门责令侵权人停止违法使用行为，收缴销毁侵权商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。新《反不正当竞争法》第六条直接禁止对他人有一定影响的商业标识作足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆性使用。况且，新《反不正当竞争法》第十八条第一款对经营者违反第六条规定实施混淆行为所设定的行政处罚，与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同。因此，笔者认为，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的商业标识“有一定影响”的范围和程度，与《商标法》第三十二条以及第五十九条第三款规定的“有一定影响”相比，范围更广、程度更深，应相当于《商标法》第十三条规定的“为相关公众所熟知”。
其实，实务界普遍认为，1993年《反不正当竞争法》中规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，就相当于《商标法》意义上的未注册驰名商标。新《反不正当竞争法》第六条禁止擅自使用他人有一定影响的商品名称等商业标识混淆商品来源的不正当竞争行为，意味着此处的“商品名称等商业标识”已具备识别商品来源功能，实质上也构成《商标法》第四十八条规定的“商标的使用”。笔者认为，新《反不正当竞争法》第六条予以保护的“有一定影响的”商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名主体部分、网站名称、网页等商业标识，实质上相当于《商标法》意义上的未注册驰名商标，或者说，未注册驰名商标也可按照有一定影响的商品名称等商业标识寻求新《反不正当竞争法》的保护。新《反不正当竞争法》第六条“有一定影响”的商业标识的保护范围，也不宜超过未注册驰名商标的保护范围。即，应以混淆为要件，以该商业标识为相关公众所知悉的范围与程度为界，一般不超过其所有人自己作商业使用的相同或类似商品与服务范围，不超过该商业标识为相关公众所知悉领域的相同或类似商品与服务范围。
三、实际混淆与足以导致混淆辨析
2016年2月国务院法制办公开征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条就利用商业标识实施市场混淆行为作禁止规定时，使用了“误导公众，导致市场混淆”的表述。今年2月的修订草案一审稿第六条，未保留此前送审稿中“导致市场混淆”的表述，而是回到1993年《反不正当竞争法》第五条的首句表述方式“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易”。今年8月的修订草案二审稿第六条，又采用了“经营者不得从事下列混淆行为，导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述。这前后不一的变化，让不少业内人士产生疑惑，修订草案禁止的仿冒混淆行为，是以实际产生混淆为要件，还是以足以导致混淆为要件？
《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条第（二）项对在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。业内人士一般认为，仿冒有一定影响的商业标识的行为，只要容易或者足以导致市场混淆就应予禁止，不应要求已实际发生市场混淆才禁止。新《反不正当竞争法》第六条虽然在法条开始部分仍然表述为“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，但在兜底的第（四）项中表述为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。据此，应当理解为，新《反不正当竞争法》第六条禁止的仿冒混淆行为，与《商标法》一样，应以“足以导致混淆”为要件。
四、《商标法》第五十八条与新《反不正当竞争法》的衔接适用
2014年5月1日起施行的《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这是《商标法》修改时新增加的条款，但1993年《反不正当竞争法》中并无对应条款对前述情形直接作出规定。在实践中，《商标法》第五十八条与《反不正当竞争法》如何衔接，一直是困惑基层执法人员的一个问题。
从工商总局2015年年底公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，到2016年2月国务院法制办公开征求意见的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，以及今年2月的修订草案一审稿、今年8月的修订草案二审稿，都明确禁止“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的混淆行为，并设定了与侵犯注册商标专用权行为基本相同的行政处罚。但是，今年10月31日提交全国人大常委会的修订草案三审稿第六条又删除了“将他人商标作为企业名称中的字号使用”之内容。而且，全国人民代表大会法律委员会当天所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》，虽然介绍了修订草案第六条的修改情况，但未就删除“将他人商标作为企业名称中的字号使用”作任何说明。全国人民代表大会法律委员会于11月4日所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）〉修改意见的报告》，介绍了在第六条增加“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为第（四）项的原因，仍未就删除“将他人商标作为企业名称中的字号使用”作任何说明。最终通过的新《反不正当竞争法》，也确实未对“将他人商标作为企业名称中的字号使用”作出规定。
那么，这是否意味着对此类混淆误导行为，不能适用新《反不正当竞争法》予以规制？《商标法》第五十八条的转致规定将落空？
笔者认为，修订草案三审稿第六条第（一）项在“商品名称、包装、装潢”后面加了“等”字后，该项规定的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，应当包括《商标法》第五十八条规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”之情形。也就是说，前述将他人注册商标、未注册的驰名商标作为字号的企业名称，属于修订草案三审稿第六条第（一）项禁止的“等”标识范畴。个人猜测，这应当是修订草案三审稿第六条删除“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的原因。
笔者还认为，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的行为，即使难以认定为新《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的不正当竞争行为，也应当认定为新《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。也就是说，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用的混淆行为，可根据《商标法》第五十八条，转致适用新《反不正当竞争法》第六条和第十八条处理。
五、已登记的不适宜企业名称的纠错
现实中，一些企业利用企业名称分级登记体系存在的比对盲区，将与他人在先具有较高知名度的商标、企业名称或者字号、姓名等标识相同或者近似的字样作为字号，恶意注册为自己的企业名称，“傍名牌”、搭便车。近年来，此类行为屡禁不止，损害在先权利人合法权益，扰乱正常的市场秩序，社会各界要求规制此类行为的呼声不断。
在国家企业信用信息公示系统建成运行之前，如何有效纠正已登记的不适宜企业名称，一直是执法实务中的一大难题。原因是，企业名称是识别企业身份的标识，对已登记但不适宜企业名称，企业登记机关和法院可以责令限期变更企业名称或者停止使用不适宜的企业名称，但换成哪个新名称仍需要该企业自己决定，不可能由企业登记机关或者法院替该企业取个新名称换上。一直以来，若企业拒不办理企业名称变更登记，企业登记机关只能以该企业逾期拒不办理变更登记作罚款处罚，不可能以此为由吊销该企业营业执照。法院也最多是以该企业拒不执行判决裁定来处理，而责令停止使用不适宜企业名称的判决难以执行到位，也是实践中难以解决的问题。
从国家工商总局2015年年底公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》开始，一直到今年8月的修订草案二审稿，对仿冒他人知名标识的已注册企业名称，除规定予以行政处罚外，还规定了强制纠正措施：“监督检查部门责令经营者在一个月内申请名称变更登记；期限届满未提出变更登记申请的，由原企业登记机关将其名称从企业信用信息公示系统中删除，以统一社会信用代码代替其名称，并将其列入经营异常名录。”这也是今年4月19日工商总局《关于提高登记效率积极推进企业名称登记管理改革的意见》（工商企注字〔2017〕54号）中提出的对不适宜名称采取的纠正措施。今年9月工商总局公布的《企业名称登记管理规定（修订征求意见稿）》第三十六条，也对此类强制除名措施作出规定。
不过，一直有观点认为，对已登记的不适宜企业名称，经依法认定后还给一个月变更申请期限，期满未申请变更才在公示系统中强制删除，纠错速度和效率还是不佳。在10月31日全国人民代表大会法律委员会所作《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》中，有委员提出，修订草案二审稿第十八条第二款对经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的具体处理程序，所作规定过于具体，且涉及一些实践中正在不断完善的改革试验，建议只作原则要求，不对具体处理程序作出规定。因此，最终通过的新《反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”笔者认为，此款规定的纠错原则，应当是授权企业登记机关在依法认定企业名称不适宜后，即可强制除名。也就是说，在当事人申请企业名称变更登记前，就可以在企业信用信息公示系统中，以统一社会信用代码代替其名称，而无须待一个月期限届满未申请名称变更才强制除名。期待国务院修订《企业名称登记管理规定》时，能进一步确认此纠错原则。
（摘自《中国工商报》 作者：黄璞琳）
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